施鹏鹏： 国家监察体制改革后，职务犯罪侦查权何去何从 ︱ 中法评 · 独家首发
施鹏鹏
教育部、财政部“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授
本文主要探讨国家监察体制改革前后职务犯罪侦查权的变动，尤其是新形势下国家监察委员会将如何在“有效打击职务犯罪”与“保障被告人基本人权”之间形成平衡，构建高效且符合法治理念的长效反腐体制。从根本而论，“国家监察委员会侦查权的有效行使及其必要限制”将是未来理论界及实务界共同应关注的重要问题。
目次
引言
一、传统职务犯罪侦查权的构造及评价
二、国家监察委员会行使侦查权的核心内容及评价
三、监察委员会侦查权的制约机制
本文原题为《 国家监察委员会的侦查权及其限制》，中国政法大学2015级证据法硕士研究生张程同学对本文的完成亦有贡献。本文将刊于《中国法律评论》2017年第2期（点此购刊），敬请关注！
引言
时下，中国的反腐已从“个案震慑”进入“新常态机制”，“不敢腐的震慑作用充分发挥，不能腐、不想腐的效应初步显现，反腐败斗争压倒性态势正在形成”。
反腐长效机制的建构具有两大目标支撑：一方面，延续以往重拳反腐的高效率，维系廉洁执政的政治氛围；另一方面，确保反腐行动的法治化，在强力打击腐败犯罪的同时遵循刑事法治的基本原则。
多年来，尽管中国政府的反腐力度逐年加强，也取得了相当不俗的成就，但由于权力体制的特殊性及职务犯罪的复杂性，时下的反腐体制还有一定程度的不足。
例如，反腐侦查机构分散，存在“多头反腐”现象；检察机关作为刑事法律体系中的反腐败机构，其独立性保障并不充分；职务犯罪取证多以“口供”为中心，与刑事侦查制度现代化仍存在一定的差距；“双规”“两指”等纪检手段的法治化程度仍有待提高；等等。
这也是国家监察体制改革的重要背景。
2016年11月7日，中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，部署在三省市设立各级监察委员会，从体制机制、制度建设上先行先试、探索实践，为在全国推开积累经验。
2016年12月25日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议表决通过《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》（以下简称《决定》），《决定》规定：
“
“试点地区监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监督；履行监督、调查、处置职责，……调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉。为履行上述职权，监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施。”
从《决定》的内容看，监察体制改革的一大核心便是将检察机关的职务犯罪侦查权转移至国家监察委员会，以整合反腐败资源力量，扩大监察范围，丰富监察手段，实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖（实现对行使公权力之公职人员监察的全面覆盖），建立集中统一、权威高效的监察体系。
改革所涉内容大体反映了理论界及实务界对职务犯罪侦查改革的思考和认识，也基本结合了域外经验与中国国情的双重考量。但也应看到，此次改革所涉足的核心内容并非全无争议，一些基础性的理论问题还有待探讨。
例如，国家监察委员会在国家权力体制配置中究竟应作何定位？在此定位下，侦查权的内涵和外延又应如何作出相应调整？尤其是在刑事法治的大背景下，国家监察委员会所享有的侦查权及强制措施权应有怎样的限度？是否接受司法审查？律师应如何有效参与其中？等等，对于这些基础性问题，我们应作出回答，这也是构建反腐长效机制的应有之义。
有鉴于此，本文将主要探讨国家监察体制改革前后职务犯罪侦查权的变动，尤其是新形势下国家监察委员会将如何在“有效打击职务犯罪”与“保障被告人基本人权”之间形成平衡，构建高效且符合法治理念的长效反腐体制。从根本而论，“国家监察委员会侦查权的有效行使及其必要限制”将是未来理论界及实务界共同应关注的重要问题。
笔者也期待有更多的有识之士能投入其中，正本清源、纠谬勘误、凝聚共识，确保反腐理论与改革实践的逻辑自洽，为国家治理的现代化提供正确的指引。
传统职务犯罪侦查权的构造及评价
以往，中国查处职务犯罪奉行双轨制：
一方面，检察机关依法对职务犯罪享有立案侦查的权力。依《刑事诉讼法》第18条第2款之规定，“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。
对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查”；
另一方面，纪检监察部门在查处职务犯罪领域也承担着部分调查取证的职责。司法实践中，纪检监察部门主要采取两种办案模式，即独立调查或联合调查模式。独立调查是指由纪检监察机关单独成立调查组，对案件进行调查，若经调查发现被调查人构成犯罪的，则在调查结束后移送检察机关追究刑事责任。
联合调查则是指除纪检监察工作人员外，从其他部门抽调人员予以协助，如从公安机关、检察机关、审判机关、审计机关、税务机关等抽调工作人员参与调查，以纪检监察机关为主导组成办理专案的团队，但进入正式的法律程序后仍需进行证据转化，并移送检察机关进行后续的程序衔接。
检察机关对职务犯罪的侦查遵循《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定。如检察机关办案人员享有讯问权、询问权、搜查权、扣押权、勘验检查权、鉴定决定权以及查询冻结权等。此外，为保证侦查的顺利进行和收集有关证据，检察机关的办案人员也可对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施。
在司法实践中，检察机关对职务犯罪的侦查具有特殊性，主要体现在：
其一，职务犯罪多数具有一定的政治影响。因此犯罪线索的遴选及突破较为敏感，通常应由检察长甚至联合更高级别的党政领导进行甄别。
其二，职务犯罪的侦查对象属于我国《刑法》第93条规定的“国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员”。犯罪嫌疑人多数具有相当的社会资源，反侦查能力强，干扰多、阻力大，证据收集、固定难，高度依赖口供，因此侦查手段也较为严厉。
其三，职务犯罪的辩护门槛也较高，刑辩律师的参与空间较为狭窄。
纪检监察部门则主要依据党内法规，职能较为广泛，对于违反党纪政纪的行为均有处置权，当然也包括职务犯罪行为。在以往的司法实践中，纪检监察部门已成为极为重要的反腐力量，并事实上享有刑事侦查权及强制措施权。
《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第四章对纪检部门所可采取的调查手段进行了详细的规定，尤其是第28条第3项“（调查组有权）要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”（简称“双规”）。
与检察机关自侦部门相比，纪检部门所享有的权力更为广泛，强制措施更为严厉，且主要采用内部制约，程序严密性稍显单薄，并无律师及外部人员参与。这主要是为应对时下日趋严峻、隐蔽、且不乏集团化、坍塌式的腐败现象。
二元化的职务犯罪侦查权构造有其特定的原因。中国时下的职务犯罪取证依然高度依赖口供，办案机关为突破被告人的心理防线而不得不需要较长时间地限制人身自由以及屏蔽内外信息渗透，这与刑事法治的发展趋势形成较为尖锐的冲突。尤其是1996年、2012年两次刑事诉讼法的修改，侦查行为的合法性规制成为立法的重中之重，这在一定程度上妨碍了（对）腐败犯罪的有效打击。
故在一些较为敏感、重大的职务犯罪案件中，纪检监察部门能通过“双规” “两指”的手段突破既有侦查手段的时空限制，还可在最大程度上保证信息源的孤立。加上在现行的政治体制下，检察机关的独立性尚缺，在打击较高层级的职务犯罪中力度不足。如此而言，纪检监察机关在党内的地位较高，能够在办案中发挥更大的协调作用。
应该说，二元化的职务侦查权构造对于时下的重拳反腐有极其重要的实践意义，也取得了不俗的成绩。但也应看到，多头反腐存在一些弊端，已在许多重要案件中显现，并引发了一些较为棘手的问题：
其一，纪检监察部门和检察机关在腐败斗争中职权划分不明，反腐协作立法不完善，程序设计存在缺陷，存在职能交叉。考虑到腐败犯罪的侦查具有整体性特点，在部门林立的情况下, 容易造成侦查力量分散、侦查设备得不到有效利用、侦查资源浪费、案源流失、办案经验和有效侦查方法得不到交流和提高等问题，不仅影响到对大案要案的突破，也会影响到查处串案、窝案的力度和深度。
其二，纪检监察部门在办案中所获取的证据通常无法直接在刑事诉讼中使用，必须进行证据转化。然而由于办案机关的取证要求和证据标准不一，办案的程序也多有差别，当被告人在正式的庭审中翻供，便会引发了程序衔接与证据能力判断的问题。在以审判为中心的大背景下，纪检监察部门的办案地位及办案能力受到了一些批评和质疑。
其三，从国际惯例以及人权保障的角度看，纪检监察部门所享有的侦查权以及强制措施权也因缺乏法律依据以及必要的保障机制（如司法审查以及律师参与）而受到国际舆论的压力，进而可能影响海外追赃的力度和进程。故无论是基于强化反腐力量、建构立体式反腐体系，还是立足遵守国际条约、保障基本人权，以国家监察委员会为核心的反腐体系深化改革均有其重要的意义。
国家监察委员会行使
侦查权的核心内容及评价
如中纪委书记王岐山所指，监察委员会实质上是反腐败机构，监察体制改革的任务是加强党对反腐败工作的统一领导，整合行政监察、预防腐败和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等工作力量，成立监察委员会，作为监督执法机关与纪委合署办公，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。依此改革目的，《决定》明确规定，监察委员会拥有“监督、调查、处置”三项职权，其中的“调查”，既包含针对违反党纪和行政法规的一般调查，也包含针对腐败犯罪的特殊调查，后者即职务犯罪侦查权。
概而言之，国家监察委员会的侦查权呈如下构造：
其一，侦查主体。监察委员会是由先前纪律检查委员会、人民政府的监察厅（局）、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合而成的。
其二，侦查范围。监察委员会对“涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等犯罪行为”行使侦查权，即监察委员会的侦查范围主要集中于《刑法》第八章贪污贿赂罪以及第九章渎职罪。
其三，侦查行为。监察委员会为收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人可以对犯罪嫌疑人进行讯问；询问证人；勘验检查；搜查；查封、扣押物证、书证；查询、冻结存款、汇款等财产；鉴定等调查活动。由此可见，监察委员会侦查权的范围并未突破《刑事诉讼法》第二编第二章（“侦查”）的规定。其中，除询问证人属于任意侦查行为，其余六项均为强制侦查行为，既包括对犯罪嫌疑人人身自由的限制，也包括对犯罪嫌疑人财产权、隐私权的限制。监察委员会在侦查过程中如何实施这几项强制侦查行为，需要结合实施理由、要件、程序等加以判断。
其四，强制措施。在职务犯罪中，犯罪嫌疑人可能逃跑或企图自杀，或毁灭伪造证据串供，或打击报复证人，妨碍侦查机关迅速查清案件事实，为保障诉讼活动顺利进行，监察委员会可以采取限制或剥夺犯罪嫌疑人人身自由的强制措施。
现行《刑事诉讼法》第一编第六章规定了五种强制措施，即拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，此次监察体制改革，检察机关反贪反渎部门整体转隶监察委员会，因此监察委员会在侦查职务犯罪时同样可采取拘传、取保候审、监视居住等措施。
而尤其值得注意的是，《决定》新增了一项措施“留置”，时间可达数月之久。从办案的实效性考量，“留置”显然不同于《人民警察法》第9条所规定的短时间（48小时内）到案接受调查的临时措施，而可能是用于取代“双规”“两指”的羁押举措。但对于留置的期限、场所，以及是否允许律师介入等，目前尚未在规范性文件中详细论及。
与传统的体制相比，改革后监察委员会所主导的新职务犯罪侦查体制呈现了非常鲜明的特点，也蕴含了“有效打击职务犯罪”与“保障被告基本人权”的目标设定。具体而论：
其一，一改以往“多头反腐”的局面，提高了职务犯罪侦查主体的地位，确保反腐朝纵深方向发展。监察委员会整合了检察机关及纪检监察部门反腐侦查资源，充分利用其各自的优势形成打击腐败犯罪的长效机制与合力。
其二，保留并拓展了原有的侦查手段及强制措施，以更有效地应对时下日趋隐蔽化、智能化、集团化的腐败现象。
其三，对“法外”的党纪侦查手段及强制措施进行了“合法化”重塑，回应国际社会及国内各界的质疑和批评。尤其是长期以来饱受合法性质疑的“双规”“两指”等党内调查手段，通过此次改革迎来了合法化的契机。
其四，确立了更为立体式的腐败治理模式。对腐败违法行为，监察委员会可以行使调查权、处分权；对腐败犯罪行为，监察委员会可以行使侦查权。多维的职权配置有利于保持信息沟通并及时移送案件线索，减少了中间环节的信息减损及误差。
但监察委员会侦查权的扩张也引发了一定的担忧，有些是以往反腐体制的旧问题仍未得到彻底解决，有些则是改革后可能出现的新问题。尤其是依改革后的新反腐体制，检察权和审判权恐无法对职务犯罪侦查权形成有效的制约。
一方面，目前已有的规范性文件并未对监察委员会的侦查权及强制措施权设定有效的制约机制，几乎所有的侦查行为均可由监察委员会自行作出。而另一方面，也是最为重要的，改革后的监察委员会将成为中国最具影响力的国家权力机关，对所有公职人员实行全覆盖，包括检察官和法官。
在此一背景下，检察院及法院能否通过法律监督权及审判权对侦查权进行有效制约，防止侦查权因过分膨胀而成为“脱缰野马”，这将是监察委员会改革后所应正视的重要质疑。此外，新反腐体制还面临新、旧法律机制的协调问题。依《决定》，
“
“……暂时调整或者暂时停止适用……《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条、第十八条、第一百四十八条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定，《中华人民共和国人民检察院组织法》第五条第二项，《中华人民共和国检察官法》第六条第三项……”。
但相关的规范性文件迟迟未向社会公布，一些重要的问题可能引发公众担忧，包括律师可否有效参与诉讼的全过程？留置这一新的强制措施应如何适用？侦、捕、诉的衔接机制如何设定？证据运用规则是否需要调整？等等。这些问题均需要我们作进一步探讨。
监察委员会侦查权的制约机制
依国家权力运行的一般法理，刑事侦查的诸多举措大都涉及公民的基本权利。如果缺乏有效的制约手段或程序保障机制，则侦查权的运行便可能成为“达摩克利斯之剑”，随时威胁公民的安全。尤其在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人多数处于社会的边缘地带，在强大国家机器面前如同草芥，其合法权益极易受到损害而无法获得社会舆论的广泛关注与同情。这也是为何自启蒙时代以降，诸多思想家及法学家均主张司法程序的正当化以及刑罚的人道主义。
孟德斯鸠在《论法的精神》中便论及，“拷问在性质上并不是必要的……拷问可能适合专制国家，因为凡是能够引起恐怖的任何东西都是专制政体最好的动力”。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中则写道，“只有极少数人考察了残酷的刑罚和不规范的刑事诉讼程序并向其开战……对于未经证实的或臆想中的罪犯所徒劳滥施的野蛮折磨正在变本加厉”，并据此提出了近代刑法的三大原则：罪刑法定原则、罪刑相适应原则以及刑罚人道化原则。
也是基于这一理念，为了保障每个社会成员的基本权利，为了实现整个秩序的持续稳定，必须对可能严重侵犯个人人身自由、人格权、财产权和隐私权等基本人权的国家侦查权力进行严格的限制，贯彻程序法定原则、比例原则和司法审查原则，并且充分保障犯罪嫌疑人的程序权利，使其能够以法律手段防止受到无根据的或非法的追究或者不人道的待遇。监察委员会的侦查权亦应遵循这些核心的价值和理念。囿于篇幅，我们仅从四个方面对监察委员会侦查权的制约机制作一粗略探讨：
（一）监察委员会侦查权的合法性设定
合法性原则是指强制侦查必须有明确的法律依据，符合法律规定的实体要件和程序要件，它是刑事程序法定原则在侦查阶段的具体应用，反映了法治原则对侦查程序的基本要求。
如前所述，《决定》规定，
“
“监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置等措施”，同时在试点省市暂时中止了“《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条、第十八条、第一百四十八条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定”。
可以看到，一些极具强制性、可能限制、剥夺或损害公民个人自由及财产的侦查行为及强制措施均未设明确的法定要件。原先检察院自侦部门所享有的侦查权及强制措施权是否依然如故？新设的举措尤其是留置是否属于羁押措施？是否应进行危险性要件及必要性要件的审查？审查主体是哪个机关？适用的程序、期限、场所等又是如何？留置与取保候审、监视居住、刑事拘留以及刑事逮捕的关系如何？是否可以进行程序的转化？转化的条件又是如何？……
当然，因改革时间紧促，诸多配套机制尚不成熟，进一步的改革方案也还在酝酿之中。但依《立法法》第8条之规定，限制公民人身自由的强制措施只能由法律规定。故笔者建议应尽快启动系统性的修法工程，严格奉行程序法定原则，对各项侦查手段及强制措施的适用条件、批准权限、执行程序、期限等作出尽可能详细的规定，同时还应明确犯罪嫌疑人、被告人及其律师所享有的各项程序权利，保证侦查权在法治的框架上有序运行。
（二）确立中立的司法审查机制
司法审查是指具有强制性的侦查权力的行使必须有独立的司法机关的授权，并且允许侦查机关的相对人通过法定的程序向司法机关寻求救济，防止侦查机关违法行使侦查权力或者滥用侦查过程中的自由裁量权。
中国侦查权的运行向来缺乏中立的司法审查机制，一些严格限制甚至剥夺公民财产权及自由权的举措仅需行政内部审批即可，在司法实践中引发了诸多问题，也导致了在不少刑事案件中公权力机构有滥权的行为，其中职务犯罪的侦查尤为突出。
改革后的监察委员会将独享职务犯罪侦查权，但原有的侦查模式并未得到彻底的改变。可以预期，在很长一段时间，口供依然是职务犯罪侦查的重中之重。因此，封闭式的长时间羁押以及高强度的讯问手段理应引起高度关注，设立中立的司法审查机制势在必行。
尤其是 2017年2月17日，最高人民法院印发了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》，其进一步规范了庭审阶段证据合法性调查程序，确立了审查和排除非法证据的规则指引，明确了证据合法性争议的裁判方式。未来，以法院为主导的司法审查尤其是非法证据排除机制，将成为制约国家监察委员会侦查权的主要方式。
（三）确立侦查手段的比例原则
比例原则是指“强制侦查手段的使用必须与案件的情况相适应，不得超过实现侦查目的所必要的限度，特别是武力的使用，更要加以节制”，“在考虑某措施比例性的时候，必须平衡犯罪的严重性、嫌疑的程度、保护证据或信息的措施可能带来的价值和对所涉及的人带来的破坏或危害等因素”。
从《决定》的寥寥数语看，侦查手段的比例原则并未有所体现。还以留置的期限为例。倘若留置的期限沿袭以往“双规”、“两指”的规定，则显然有悖比例原则。依《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第39条之规定，“案件调查的时限为三个月，必要时可延长一个月。案情重大或复杂的案件，在延长期内仍不能查结的，可报经立案机关批准后延长调查时间。”
可见，“双规”“两指”的期限等同于办案期限。在实践中，羁押期限与办案期限混同通常会导致侦查阶段产生隐性超期羁押。而尤为重要的是，规范性文件对哪些案件可以延长调查期限、“案情重大或复杂”应如何界定、必要程度应如何把握等，均缺乏更明确的规定。这也是为何实践中职务犯罪的超期羁押现象尤为严重。
故改革后，相关的规范性文件应明确侦查手段的比例原则，要求监察委员会在采取强制性的侦查手段或强制措施时，应与职务犯罪罪行的严重程度、犯罪嫌疑人妨碍侦查的可能性、人身危险性和案件情况的紧急性相适应，不曲意释法，确保侦查强度的合法、合理。
（四）确立流畅的侦、诉、审程序体制的衔接
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”
推进以审判为中心的诉讼制度改革，其目的就是要切实发挥审判程序应有的终局裁断功能及其对审前程序的制约引导功能，纠正公检法三机关“配合有余、制约不足”之偏，纠正以侦查为中心的诉讼格局之偏，有效“防止事实不清、证据不足的案件或者违反法律程序的案件‘带病’进入起诉、审判程序，造成起点错、跟着错、错到底”
鉴于职务犯罪案件的复杂性以及监察委员会政治地位的特殊性，侦、诉、审程序体制的流畅衔接便成为难题，尤其是检察机关是否能有效引导职务犯罪侦查、法院是否仍严格奉行“审判中心”。对于可能存在疑点的职务犯罪侦查案件，检察机关是否敢于“不捕不诉”，法院是否敢于作出“无罪判决”？
须知，在原有的权力配置中，公安机关一直处于较为强势的地位，检、法的制约力度较弱。而改革后，国家监察委员会的政治地位甚至还要高于公安机关，侦、诉、审程序体制的衔接能否遵循固有的程序逻辑，这值得认真研判。
尤其是，新近通过的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》中明确指出，
“
“应坚持证据裁判原则，法院认定案件事实，必须以证据为根据，不能直接将起诉指控的事实认定为案件事实，也不能忽视案件事实证据存在的问题勉强作出裁判；应坚持疑罪从无原则，法院要坚持依法独立公正审判，对于审判活动受到不当干扰等情形，应当依照中央有关规定作出严肃处理，不得因压力作出违反法律的裁判”。
该实施意见能否在职务犯罪案件中亦得以贯彻执行，值得进一步观察。
但依笔者拙见，“检察引导侦查”“以审判为中心”是刑事程序的固有逻辑，这在无论何种改革环境下均应予以坚持，否则便可能出现权力滥用以及冤假错案，这也已经多次为司法实践所证明。